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    医疗器械采购:赠送试用和投放设备是否合法

    2016-06-07

    来源: 政府采购信息报

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      医疗器械政府采购活动中,供应商给医院赠送设备的现象很常见,以投放设备的合作模式脱离政府采购程序的做法也时有发生,那么这些行为是否合法呢?

      5月28日,在河北石家庄召开的医疗器械政府采购培训班上,政府采购资深专家欧阳克勇以十多个实例形式,生动解析了医疗器械政府采购如何依法操作。政府采购信息报/网记者整理了三个有代表性的例子,供医疗器械政府采购当事人参考。


      例一:按照政府采购程序招标体外诊断试剂后,赠送配套设备,是否合法?如果把赠予写入招标文件合不合法?


      解析:根据《政府采购法》第二条,政府采购中的“采购”是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为,包括购买、租赁、委托、雇佣等。而赠送设备违背了“有偿取得”的原则。2015年实施的《政府采购法实施条例》第十一条就进一步明确要求,采购人不得向供应商索要或者接受其给予的赠品、回扣或者与采购无关的其他商品、服务。


      有采购人问,把赠予写入招标文件,只要没人质疑招标文件,应该就合法了吧?应该说,这样的招标文件和“有偿取得”原则相悖,它本身就不合法了。也有人想不通,赠品增加了国有资产不好吗?事实是,赠品没有反映市场交易严格的对价关系,破坏了公平原则,容易造成国有资产管理的漏洞,成为国有资产流失的黑洞,也为“小金库”留下了操作空间。


      “有偿取得”是大原则,在政府采购平台上没有赠品的一席之地。


      也向医院提一个建议:租赁是政府采购法定的形式之一,通过政府采购的法定程序,以租赁形式采购医疗设备应该能解决资金短缺的难题。


      例二:某医院想更新MRI缺资金,某厂家获知后主动登门协商投放产品,影像科主任很高兴,设备科主任不清楚是否合法,院长说请示卫计委,答复说没有明文规定。


      问题:投放究竟合不合法呢?


      解析:政府采购系列法规是没有投放的说法,投放只是民间一种通俗说法。我们需要讨论投放的本质属性。


      投放是医院与投资方的合作方式,其合同形式不外乎三种:


      第一种情形是,投放设备的所有权始终在投资方,医院按照双方的合同约定付费给对方,这就是“租赁”;第二种情形是,投放设备的所有权自投放之日起就归医院,医院按照双方的合同约定分期付款给对方,这就是分期付款的“购买”;第三种情形是,投放设备的所有权开始在投资方,通过合同约定,投资方回收了设备及附加成本后设备所有权才归医院,这就是“融资租赁”。所以,投放可以看作是购买或者租赁方式的别称。


      有了如上认识,我们再看《政府采购法》第二条的规定,本法所指采购,是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为,包括购买、租赁、委托、雇用等。


      可见,“投放”应该是政府采购法所指的“购买”或者“租赁”。它应该包含在政府采购法所规定的采购形式中。


      投放是否合法?要看是否遵循公开透明、公平竞争、公正和诚实信用原则,即投放是通过了政府采购法定程序,才是合法的。有些地方政府发红头文件,一概禁止投放是不妥的,应该禁止的只是规避政府采购的投放设备行为。


      通过政府采购法定程序采购“投放设备”,要在采购文件中明确是“购买”、“租赁”还是“融资租赁”。同时建议选择竞争性谈判或者竞争性磋商的方式采购。


      例三:中标公告后,落选的乙老板开会。业务员匆匆从医院赶回来报告消息,甲公司中标毫不意外,他们的机器三个月前已经在医院用了,业务员出示了手机拍的图片,惋惜地说:咱知道得太晚了……


      问题:乙老板犹豫要不要质疑投诉,质疑投诉是否有法律依据?会不会有效果?


      解析:《政府采购法》及其“实施条例”明确了质疑投诉的五个要点:一是权益受损或不满质疑答复;二是时限内,即知道或应知起7个工作日内或质疑答复期满后15个工作日内;三是必须采用书面形式;四是要有具体明确的请求;五是必备必要的证明材料,即有事实依据和法律依据。


      业务员拍的医院使用设备的图片可以作为事实依据。


      甲公司向医院提供设备,实际上相当于提供样品。对甲公司而言,增加了一个样品评审标准,增加了权重。招标前使用,也相当于变相地、单一的向甲公司提供了信息,对供应商造成差别待遇。根据《政府采购法实施条例》第二十条,就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息,以及对供应商采取不同的资格审查或者评审标准,均属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。采购人对这样的做法应承担《政府采购法》第七十一条所规定的法律责任。这也就是质疑和投诉的法律依据。


      所以,乙老板先质疑再投诉的做法有法律依据,是可行的。


      依据《政府采购法实施条例》第七十一条,如上违法行为影响或可能影响中标结果的,已确定中标但尚未签订合同的,中标无效,从其他中标候选人中另行确定,没有合格候选人的,重新组织采购。这就是效果。


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