医疗器械采购：赠送试用和投放设备是否合法

　　医疗器械政府采购活动中，供应商给医院赠送设备的现象很常见，以投放设备的合作模式脱离政府采购程序的做法也时有发生，那么这些行为是否合法呢？

　　5月28日，在河北石家庄召开的医疗器械政府采购培训班上，政府采购资深专家欧阳克勇以十多个实例形式，生动解析了医疗器械政府采购如何依法操作。政府采购信息报/网记者整理了三个有代表性的例子，供医疗器械政府采购当事人参考。

　　例一：按照政府采购程序招标体外诊断试剂后，赠送配套设备，是否合法？如果把赠予写入招标文件合不合法？

　　解析：根据《政府采购法》第二条，政府采购中的“采购”是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇佣等。而赠送设备违背了“有偿取得”的原则。2015年实施的《政府采购法实施条例》第十一条就进一步明确要求，采购人不得向供应商索要或者接受其给予的赠品、回扣或者与采购无关的其他商品、服务。

　　有采购人问，把赠予写入招标文件，只要没人质疑招标文件，应该就合法了吧？应该说，这样的招标文件和“有偿取得”原则相悖，它本身就不合法了。也有人想不通，赠品增加了国有资产不好吗？事实是，赠品没有反映市场交易严格的对价关系，破坏了公平原则，容易造成国有资产管理的漏洞，成为国有资产流失的黑洞，也为“小金库”留下了操作空间。

　　“有偿取得”是大原则，在政府采购平台上没有赠品的一席之地。

　　也向医院提一个建议：租赁是政府采购法定的形式之一，通过政府采购的法定程序，以租赁形式采购医疗设备应该能解决资金短缺的难题。

　　例二：某医院想更新MRI缺资金，某厂家获知后主动登门协商投放产品，影像科主任很高兴，设备科主任不清楚是否合法，院长说请示卫计委，答复说没有明文规定。

　　问题：投放究竟合不合法呢？

　　解析：政府采购系列法规是没有投放的说法，投放只是民间一种通俗说法。我们需要讨论投放的本质属性。

　　投放是医院与投资方的合作方式，其合同形式不外乎三种：

　　第一种情形是，投放设备的所有权始终在投资方，医院按照双方的合同约定付费给对方，这就是“租赁”；第二种情形是，投放设备的所有权自投放之日起就归医院，医院按照双方的合同约定分期付款给对方，这就是分期付款的“购买”；第三种情形是，投放设备的所有权开始在投资方，通过合同约定，投资方回收了设备及附加成本后设备所有权才归医院，这就是“融资租赁”。所以，投放可以看作是购买或者租赁方式的别称。

　　有了如上认识，我们再看《政府采购法》第二条的规定，本法所指采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。

　　可见，“投放”应该是政府采购法所指的“购买”或者“租赁”。它应该包含在政府采购法所规定的采购形式中。

　　投放是否合法？要看是否遵循公开透明、公平竞争、公正和诚实信用原则，即投放是通过了政府采购法定程序，才是合法的。有些地方政府发红头文件，一概禁止投放是不妥的，应该禁止的只是规避政府采购的投放设备行为。

　　通过政府采购法定程序采购“投放设备”，要在采购文件中明确是“购买”、“租赁”还是“融资租赁”。同时建议选择竞争性谈判或者竞争性磋商的方式采购。

　　例三：中标公告后，落选的乙老板开会。业务员匆匆从医院赶回来报告消息，甲公司中标毫不意外，他们的机器三个月前已经在医院用了，业务员出示了手机拍的图片，惋惜地说：咱知道得太晚了……

　　问题：乙老板犹豫要不要质疑投诉，质疑投诉是否有法律依据？会不会有效果？

　　解析：《政府采购法》及其“实施条例”明确了质疑投诉的五个要点：一是权益受损或不满质疑答复；二是时限内，即知道或应知起7个工作日内或质疑答复期满后15个工作日内；三是必须采用书面形式；四是要有具体明确的请求；五是必备必要的证明材料，即有事实依据和法律依据。

　　业务员拍的医院使用设备的图片可以作为事实依据。

　　甲公司向医院提供设备，实际上相当于提供样品。对甲公司而言，增加了一个样品评审标准，增加了权重。招标前使用，也相当于变相地、单一的向甲公司提供了信息，对供应商造成差别待遇。根据《政府采购法实施条例》第二十条，就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息，以及对供应商采取不同的资格审查或者评审标准，均属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。采购人对这样的做法应承担《政府采购法》第七十一条所规定的法律责任。这也就是质疑和投诉的法律依据。

　　所以，乙老板先质疑再投诉的做法有法律依据，是可行的。

　　依据《政府采购法实施条例》第七十一条，如上违法行为影响或可能影响中标结果的，已确定中标但尚未签订合同的，中标无效，从其他中标候选人中另行确定，没有合格候选人的，重新组织采购。这就是效果。